Beschlussvorlage (Stromkonzession; Beschluss über die Auswahlkriterien im Verfahren zur Vergabe der Stromkonzession im Gebiet der Stadt Lahr)
Sitzung: Gemeinderat (5. Sitzung)
12. Mai 2014
12. Mai 2014
Beschlussvorlage
Amt: 202
Singler
Datum: 10.04.2014 Az.: 811.94
Drucksache Nr.: 99/2014
Beratungsfolge
Termin
Beratung
Kennung
Abstimmung
Haupt- und Personalausschuss
05.05.2014
vorberatend
nichtöffentlich
Gemeinderat
12.05.2014
beschließend
öffentlich
Beteiligungsvermerke
Amt
Handzeichen
Eingangsvermerke
Oberbürgermeister
Erster Bürgermeister
Bürgermeister
Haupt- und Personalamt
Abt. 10/101
Kämmerei
Rechts- und
Ordnungsamt
Betreff:
Stromkonzession;
Beschluss über die Auswahlkriterien im Verfahren zur Vergabe der
Stromkonzession im Gebiet der Stadt Lahr
Beschlussvorschlag:
1. Der Gemeinderat nimmt den als Anlage beigefügten ersten Verfahrensbrief zustimmend zur Kenntnis.
2. Der Gemeinderat beschließt für die Auswahl des Konzessionärs die im
Verfahrensbrief genannten Auswahlkriterien und deren Gewichtung heranzuziehen.
3. Die Verwaltung wird beauftragt, die im beigefügten ersten Verfahrensbrief (Anlage) dargestellten Verfahrensschritte zur Vergabe der Stromkonzession im Gebiet der Stadt Lahr durchzuführen.
Anlage(n):
Entwurf des ersten Verfahrensbriefes
BERATUNGSERGEBNIS
Einstimmig
Sitzungstag:
lt. Beschlussvorschlag
mit Stimmenmehrheit
Bearbeitungsvermerk
abweichender Beschluss (s. Anlage)
Ja-Stimmen
Nein-Stimmen
Enthalt.
Datum
Handzeichen
Drucksache 99/2014
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Begründung:
I. Allgemeines
Der Gemeinderat der Stadt Lahr hat in seiner Sitzung am 24.10.1994 (Beschlussvorlage Nr. 104/1994) beschlossen, mit der Elektrizitätswerk Mittelbaden AG (jetzt:
Elektrizitätswerk Mittelbaden AG & Co. KG) einen Stromkonzessionsvertrag abzuschließen. Der Stromkonzessionsvertrag wurde in der Folge am 21.12.1994 abgeschlossen und hat eine Laufzeit von 20 Jahren. Demnach endet der aktuelle
Stromkonzessionsvertrag am 21.12.2014.
Ein Konzessionsvertrag ist ein Wegenutzungsvertrag, auf dessen Grundlage eine
Gebietskörperschaft (Stadt, Gemeinde) einem Energieversorgungsunternehmen
(EVU) das Recht zur Nutzung öffentlicher Straßen, Wege, Plätze und sonstiger
Verkehrsflächen zum Zwecke der meist ausschließlichen Versorgung mit Energie
(Gas, Elektrizität, Fernwärme, Fernkälte) oder Wasser einräumt.
Die Gebietskörperschaft erhält als Gegenleistung für die Gewährung des Wegenutzungsrechts eine Konzessionsabgabe, die den Gegenwert für die Belastung
der öffentlichen Flächen anlässlich der wirtschaftlichen Betätigung durch Dritte
darstellt. Die Bemessung der Konzessionsabgabe und deren zulässige Höchstgrenze sind in der Konzessionsabgabenordnung geregelt.
Im Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) ist u.a. geregelt, dass der Netzbetrieb vom
Stromvertrieb organisatorisch und rechtlich zu trennen ist (sog. Legal Unbundling). Demnach ist der Energievertrieb nicht Gegenstand des Stromkonzessionsvertrages. Der Strombedarf der Stadt Lahr ist in einem gesonderten Ausschreibungsverfahren zu beschaffen.
Zum rechtlichen Rahmen für das Konzessionsvergabeverfahren Strom ist zu erläutern:
Die maßgeblichen rechtlichen Vorgaben ergeben sich einerseits aus § 46 Abs. 1
und 3 EnWG, § 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB sowie der jüngst ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH - Urteile vom 17.12.2013,
KZR 65/12 und KZR 66/12), andererseits aus der Gemeindeordnung (§ 107 Abs. 1
GemO). Insgesamt ergibt sich ein recht enges rechtliches „Korsett“, innerhalb
dessen sich das gemeindliche Vergabeverfahren halten muss.
Die Einhaltung der rechtlichen Vorgaben ist von grundlegender Bedeutung. Denn
nach der genannten Rechtsprechung des BGH führen wettbewerbsrelevante
Rechtsverstöße grundsätzlich zur Nichtigkeit eines daraufhin abgeschlossenen
Konzessionsvertrags.
§ 46 Abs. 3 EnWG verpflichtet die Gemeinden im Wesentlichen, das Ende des
Konzessionsvertrags zwei Jahre vor dem Ablauf bekannt zu machen und bei Eingang mehrerer Interessenbekundungen die Gründe für die Auswahlentscheidung
zu veröffentlichen.
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Die Neufassung des § 46 Abs. 3 EnWG vom 27.07.2011 hat zwei Neuerungen
gebracht. Erstens muss die Gemeinde nunmehr gemäß § 46 Abs. 3 Satz 1 EnWG
in ihre Bekanntmachung einen Hinweis auf die Daten und den Ort ihrer Veröffentlichung aufnehmen, den Bewerber zur Netzbewertung im Rahmen einer Bewerbung benötigen. Zweitens ist die Gemeinde nach § 46 Abs. 3 S. 5 EnWG n. F. bei
der Auswahl des Unternehmens den Zielen des § 1 EnWG verpflichtet.
Weitere Anforderungen ergeben sich aus dem Diskriminierungsverbot gemäß § 46
Abs. 1 EnWG sowie aus Kartellrecht (§ 19 Abs. 2 Nr. 1 GWB). Die Gemeinden
werden von der Rechtsprechung als „Unternehmen“ angesehen, die Wegenutzungsrechte auf einem von ihnen monopolistisch beherrschten Markt – ihrem Gemeindegebiet – verwerten. Sie sind danach dem allgemeinen kartellrechtlichen
Verbot verpflichtet, ihre marktbeherrschende Stellung nicht zu missbrauchen. Daraus ergibt sich insbesondere ein Diskriminierungs- und Behinderungsverbot sowie
eine Transparenzpflicht.
Aus dem Diskriminierungsverbot folgt die Verpflichtung, die maßgeblichen Entscheidungskriterien den Bewerbern rechtzeitig vor der Angebotsabgabe mitzuteilen und die Entscheidung sonach an den mitgeteilten Entscheidungskriterien auszurichten. Die Auswahlkriterien, so der BGH, sind „vorrangig“ aus den Zielen des
§ 1 Abs. 1 EnWG (Sicherheit, Preisgünstigkeit, Effizienz, Verbraucherfreundlichkeit, Umweltverträglichkeit) zu entwickeln. Daneben darf die Gemeinde auch Kriterien aufstellen, die ihre eigenen Interessen als Wegeeigentümer abbilden, soweit
ein hinreichender Bezug zum Gegentand des Konzessionsvertrags besteht und
die Grenzen des Konzessionsabgabenrechts gewahrt werden. Dieses definiert
Höchstsätze für die Konzessionsabgaben und lässt Nebenleistungen nur in eng
begrenztem Umfang zu (§ 3 KAV).
Die Kriterien müssen netzbezogen sein, dürfen sich also nicht auf die Energieerzeugung (z. B. Erzeugung regenerativer Energien) oder den Energievertrieb (z. B.
Strompreise) beziehen. Sie müssen zudem einen hinreichenden Bezug zum Konzessionsvertrag haben. Unzulässig sind laut BGH etwa Kriterien wie regionale
Präsenz oder Gewerbesteuereinnahmen. Unzulässig sind des Weiteren Kriterien,
die auf finanzielle Vorteile aus einer gesellschaftsrechtlichen Beteiligung abzielen.
Auch erhöhte Einflussnahmemöglichkeiten der Gemeinde auf Grund einer Unternehmensbeteiligung sind grds. kein legitimes Kriterium. Der BGH hebt hervor,
dass die Gemeinde in dem Verfahren eigene Unternehmen nicht ohne sachlichen
Grund bevorzugen darf.
Auch hinsichtlich der Gewichtung macht die Rechtsprechung gewisse Vorgaben.
Allerdings ist nicht abschließend geklärt, was der „Vorrang“ des § 1 Abs. 1 EnWG
genau bedeutet. Hierzu hat der BGH keine eindeutige Aussage getroffen. Die
Rechtsprechung der Oberlandesgerichte ergibt kein einheitliches Bild. Auf der sicheren Seite dürfte die Gemeinde sein, wenn sie den Zielen des § 1 Abs. 1 EnWG
ein Gewicht von 75 % einräumt. Innerhalb dieser Kriteriengruppe sollte dem Kriterium der Netzsicherheit hinreichendes Gewicht beigemessen werden. Der BGH
nennt einen Orientierungswert von 25 % als Untergrenze. Ähnliches gilt für die Kriterien der Preisgünstigkeit und Effizienz. Auch die Ziele der Verbraucherfreundlichkeit und Umweltverträglichkeit sind in entsprechende Kriterien abzubilden.
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Bei den auf die Interessen der Gemeinde gerichteten Kriterien können insbesondere abgefragt werden: Leistungen an die Gemeinde im Rahmen des konzessionsabgabenrechtlich Zulässigen (Konzessionsabgabe, Kommunalrabatt, Verwaltungskostenbeiträge, Folgekostenübernahme), Kommunalfreundlicher Netzbetrieb, Transparenz und Abstimmung der Netzbewirtschaftung, Kündigungsmöglichkeiten der Kommune, Endschaftsbestimmungen.
Die Abfrage der vorgenannten Kriterien ist aus Sicht der Gemeindeordnung geboten. Nach § 107 Abs. 1 Satz 1 GemO darf die Gemeinde Verträge über die Lieferung von Energie oder Wasser in das Gemeindegebiet sowie Konzessionsverträge, durch die sie einem Energieversorgungsunternehmen oder einem Wasserversorgungsunternehmen die Benutzung von Gemeindeeigentum einschließlich der
öffentlichen Straßen, Wege und Plätze für Leitungen zur Versorgung der Einwohner überlässt, nur abschließen, wenn die Erfüllung der Aufgaben der Gemeinde
nicht gefährdet wird und die berechtigten wirtschaftlichen Interessen der Gemeinde und ihrer Einwohner gewahrt sind. Zur Erfüllung dieser Voraussetzungen ist
dem Gemeinderat nach § 107 Abs. 1 Satz 2 GemO vor seiner Beschlussfassung
ein Gutachten vorzulegen.
Die sonach verbleibenden kommunalen Spielräume sind überschaubar: Sie liegen
in der Definition der Kriterien / Unterkriterien im Einzelnen (solange alle Ziele des
§ 1 EnWG adäquat abgedeckt sind) sowie in der verhältnismäßigen Gewichtung
der Kriterien / Unterkriterien (solange der Vorrang der Ziele des § 1 EnWG sichergestellt ist). So wäre es z. B. denkbar, abweichend von dem unter IV. 1 dargestellten Vorschlag das Kriterium der Netzsicherheit nur mit 30 % und das Kriterium der
Umweltverträglichkeit mit 20 % zu gewichten. Bei der Gewichtung der Unterkriterien zur Netzsicherheit könnte man beispielsweise die Netzzuverlässigkeit höher
mit 10 % und das Störungsmanagement dafür ebenfalls (nur) mit 10 % gewichten.
Schließlich ist auf Besonderheiten hinsichtlich der Befangenheit hinzuweisen: Nach Auffassung der Energiekartellbehörde Baden-Württemberg muss
bei der Beteiligung städtischer Beteiligungsunternehmen zur Vermeidung
eines Interessenkonflikts eine „personelle Entflechtung“ stattfinden. Das
bedeutet, dass in dem Konzessionsvergabeverfahren auf Seiten der Gemeinde und auf Seiten des kommunalen Beteiligungsunternehmens nicht
dieselben Personen tätig sein dürfen. Insoweit folgt aus Kartellrecht ein eigener „Befangenheitstatbestand“, der die kommunalrechtlichen Befangenheitsregeln überlagert.
Es empfiehlt sich, dass alle Personen, die an Elektrizitätswerk Mittelbaden
AG & Co. KG – insbesondere im Aufsichtsrat – eine Position einnehmen
(werden), sich bei den nunmehr folgenden Verfahrensschritten zur Vergabe
der Stromkonzession für befangen erklären. Dies betrifft auch bereits die
Beschlussfassung über die Kriterienkatalog.
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II. Verfahrensablauf
Der Verfahrensablauf der Konzessionierung ist insgesamt wie folgt:
1. Bekanntmachung des Konzessionsvertragsendes (§ 46 III 1 bis 3 EnWG)
2. Veröffentlichung der zur Netzbewertung erforderlichen Informationen (§ 46 II
4, III 1 EnWG)
3. Bekanntgabe der Entscheidungskriterien und der wesentlichen Verfahrensbedingungen (Transparenzgebot)
4. Auswertung anhand der Entscheidungskriterien
5. Ggf. Einholung eines Gutachtens (§ 107 I 2 GemO)
6. Entscheidung anhand der bekanntgegebenen Kriterien
7. Vorlage an die Kommunalaufsicht (§§ 107, 108 GemO)
8. Ggf. Vorabinformation der Bieter (analog § 101a GWB)
9. Öffentliche Bekanntmachung der Entscheidung (§ 46 III 6 EnWG)
10. Vertragsschluss
Die Stadt Lahr hat zur Beratung und Durchführung des Verfahrens die Kanzlei
w2k, Freiburg eingebunden.
III. Verfahrensstand
Der derzeitige Verfahrensstand in Lahr ist:
Bekanntmachung des Auslaufens des Konzessionsvertrags Strom der Stadt
Lahr und der Elektrizitätswerk Mittelbaden AG zum 21.12.2014 im Bundesanzeiger vom 18.12.2012
Hinweis auf die verfügbaren Netzdaten abgedruckt
Eingang von zwei Interessenbekundungen
Vorbereitung eines ersten Verfahrensbriefs in Zusammenarbeit mit dem beauftragten Fachberater
Definition, Gegenstand, Zielsetzung, Ablauf des Verfahrens
Festlegung der Verfahrensbedingungen (Form, Fristen, Angebotsbestandteile)
Bestimmung der Eignungsnachweise
Festlegung gewichteter Wertungskriterien (Bewertungsmatrix)
Die unter II. genannten notwendigen ersten beiden Verfahrensschritte sind durchgeführt worden. Im weiteren Verlauf sind vom Gemeinderat die Kriterien zur Auswahl des Konzessionärs festzulegen und entsprechend zu gewichten. Diese sind
in einem ersten Verfahrensbrief (Anlage) den Interessenten um die Stromkonzession zu übermitteln. Der erste Verfahrensbrief informiert demnach die Bewerber
über den weiteren Verlauf des Konzessionsvergabeverfahrens und die für die
Vergabeentscheidung des Gemeinderates maßgeblichen Auswahlkriterien und deren Gewichtung.
Eine Änderung der Auswahlkriterien im laufenden Verfahren ist nicht zulässig.
Dadurch wäre das Verfahren nicht diskriminierungsfrei und somit erfolgreich anfechtbar. Die Folge wäre eine notwendige Wiederholung des Konzessionsvergabeverfahrens.
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IV.Gewichteter Kriterienkatalog
IV.1 Auswahlkriterien
Orientiert an den Zielen des § 1 EnWG hat die Verwaltung zusammen mit dem
beauftragten Fachberater Kriterien für die Konzessionsvergabe erarbeitet und entsprechend gewichtet.
Kriterium
Bewertungsfaktoren
Unterkriterium
1.
1.1
Max.
Punktzahl
Netzsicherheit und Versorgungsqualität
NetzzuverläsNetzzuverlässigkeit in den bislang vom Bieter
sigkeit
bzw. seinen Kooperationsunternehmen bzw.
der Bietergemeinschaft betriebenen Verteilnetzen: SAIDI-Werte in den Jahren 2011 und 2012
in der Nieder- und Mittelspannung sowie Angaben zur Lastdichte im Netzgebiet
Investitionen
Investitionskonzept für das Stromverteilnetz im
in das Netz
Konzessionsgebiet
und FortentKonkret geplante Maßnahmen mit direkter Wirwicklung des
kung auf die Versorgungsqualität
Netzes
Konzept zur Entwicklung des Stromverteilnetzes im Konzessionsgebiet: technische Verbesserung des Netzes, Ausbau und Fortentwicklung des Netzes mit Blick auf die Herausforderungen der Energiewende
Netzpflege
Konzept zur Pflege und Instandhaltung des
und NetzinStromverteilnetzes im Konzessionsgebiet
standhaltung
StörungsmaKonzept zum Störungsmanagement mit Darnagement
stellung der Maßnahmen zur Störungsvermeidung, Begrenzung der Störungswirkungen und
schnellstmöglichen Behebung von Störungen,
einschließlich der dafür (geplanten) sachlichen
und personellen Ausstattung sowie der Reaktionszeiten
35
5
2.
Preisgünstigkeit, Verbraucherfreundlichkeit, Effizienz
25
2.1
Preisgünstigkeit und Effizienz
15
2.2
Verbraucherfreundlichkeit
1.2
1.3
1.4
Voraussichtliche Entwicklung der Netzentgelte
im Konzessionsgebiet
Entwicklung der Baukostenzuschüsse und Anschlusskostenbeiträge
Effizienzwert i. S. d. § 12 Verordnung über die
Anreizregulierung der Energieversorgungsnetze (ARegV)
Konzept zur Gewährleistung eines möglichst verbraucherfreundlichen Netzservice
10
5
15
10
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3.
Umweltverträglichkeit
15
3.1
Rücksichtnahme
auf
Umweltbelange
Zeitnahe Einbindung von
EE-Anlagen
Konzept zur Rücksichtnahme auf Umweltbelange bei Planung, Bau und Betrieb des Netzes
Maßnahmen zur Verringerung von Verlustenergie
Konzept zur Gewährleistung einer möglichst
zeitnahen und problemlosen Einbindung von
Anlagen zur Erzeugung erneuerbarer Energien
10
Steuerungsmöglichkeiten der Kommune zur Gewährleistung
der Umsetzung des Konzessionsvertrags und der Ziele des
EnWG
Transparenz
Informations- und Abstimmungspflichten geund Abstimgenüber und mit der Kommune
mung
der
Netzbewirtschaftung
KündigungsOrdentliche Kündigungsrechte der Kommune –
möglichkeiten
frühestens nach 10 Jahren – als allgemeiner
der Kommune
Anreiz zur Vertragstreue
Außerordentliche Kündigungsrechte der Kommune, insb. bei Pflichtverletzungen des Konzessionärs und für den Fall, dass sich die
Machtverhältnisse beim Konzessionär oder bei
dem Unternehmen, das den Konzessionär beherrscht (z.B. Muttergesellschaft, Konzernmutter), wesentlich ändern
Kommunalfreundlicher Konzessionsvertrag
Leistungen an
Regelungen zur Konzessionsabgabe, zum
die Kommune
Kommunalrabatt sowie zu Verwaltungskostenbeiträgen im Rahmen des nach der Konzessionsabgabenverordnung Zulässigen
KommunalRücksichtnahme- und Abstimmungspflichten
freundlicher
hinsichtlich des Baus von Leitungen und AnlaNetzbetrieb
gen; Sicherung und Wiederherstellung kommunaler Anlagen und Wege, Gewährleistungsregelungen
Verpflichtung zur Änderung von Leitungen und
Anlagen auf Wunsch der Kommune, Regelungen zur Kostentragung bei der Änderung von
Leitungen und Anlagen, Umgang mit stillgelegten und ungenutzten Anlagen
Haftungsregelungen
Meistbegünstigungsklausel (= Klausel zur
Übernahme von kommunalfreundlicheren Regelungen aus später abgeschlossenen Konzessionsverträgen bei vergleichbarer Interessenlage in den Grenzen des rechtlich Zulässigen und Zumutbaren)
10
3.2
4.
4.1
4.2
5.
5.1
5.2
5
5
5
15
5
5
…
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5.3
Seite - 8 -
Endschaftsbestimmungen
Recht der Kommune zur Übernahme des Netzes bei Beendigung des Vertrags
Ausgestaltung des Rechts
5
IV.2 Art und Weise der Bewertung
Die hierauf eingehenden Angebote sind zu bewerten. Die Kriterien hierfür sind
ebenfalls transparent darzustellen. Die Verwaltung schlägt hierzu folgende Art und
Weise der Bewertung der Angebote vor.
Bestes Angebot
Volle Punktzahl
Geringfügiger Abstand
20 % Abschlag
Erheblicher Abstand
40 % Abschlag
Großer Abstand
60 % Abschlag
Sehr großer Abstand
80 % Abschlag
Nicht-Erfüllung
Null Punkte
V. Weiteres Vorgehen
1. Beschlussfassung des Gemeinderats über die Auswahlkriterien und deren
Gewichtung
2. Versendung Verfahrensbrief im Anschluss an die Gemeinderatsbefassung
3. Eingang Angebote innerhalb der Angebotsfrist
4. Auswertung der eingegangenen Angebote zusammen mit dem Fachberater
und ggf. weitere Verfahrensschritte
5. Vergabeempfehlung an den Gemeinderat und Einholung eines Gutachtens
nach § 107 Abs. 1 Satz 2 GemO
6. Vergabeentscheidungen des Gemeinderates in öffentlicher Sitzung
7. Vorlage an die Rechtsaufsicht beim Regierungspräsidium Freiburg
8. Bieterinformation
9. Bekanntmachung der Vergabeentscheidung nebst Angabe der Vergabegründe
10. Abschluss des Konzessionsvertrags
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Die Verwaltung empfiehlt den als Anlage beigefügten ersten Verfahrensbrief zustimmend zur Kenntnis zu nehmen und für die Auswahl des neuen Konzessionärs
die im Verfahrensbrief genannten Auswahlkriterien und deren Gewichtung heranzuziehen.
Dr. Wolfgang G. Müller
Oberbürgermeister
Markus Wurth
Stellv. Stadtkämmerer