Beschlussvorlage (badenova AG & Co. KG; Änderung des Gesellschaftsvertrages)
23. Oktober 2023
Beschlussvorlage
Federführende Stelle: 202
Sachbearbeitung: Singler
Drucksache Nr.: 196/2023
Az.: 922.5222
An der Vorlagenerstellung beteiligte Stellen
Beratungsfolge
Termin
Beratung
Kennung
Abstimmung
Verwaltungs- und Vorlagenkonfe- 27.09.2023
renz
vorberatend
nichtöffentlich
Freigabe
Haupt- und Personalausschuss
09.10.2023
vorberatend
nichtöffentlich
Einstimmig
Gemeinderat
23.10.2023
beschließend
öffentlich
Betreff:
badenova AG & Co. KG;
Änderung des Gesellschaftsvertrages
Beschlussvorschlag:
1. Der Gemeinderat stimmt der Neufassung des Gesellschaftsvertrages der badenova
AG & Co. KG gemäß beigefügter Anlage zu.
2. Der Gemeinderat ermächtigt den Vertreter der Stadt die zum Vollzug der Beschlussziffer 1 in der Gesellschafterversammlung der badenova AG & Co. KG erforderlichen
Erklärungen abzugeben und Beschlüsse herbeizuführen.
Zusammenfassende Begründung:
Der Gesellschaftsvertrag der badenova AG & Co. KG soll geändert werden, um künftig
sogenannte Inhousevergaben zu ermöglich.
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Sachdarstellung
Aktuelle Situation und Handlungsnotwendigkeit:
Der aktuelle Gesellschaftsvertrag lässt keine ausschreibungsfreien Direktvergaben der beteiligten Kommunen an die badenova AG & Co. KG zu.
Zielsetzung:
Ermöglich von ausschreibungsfreien Direktvergaben an das Unternehmen.
Maßnahmen:
Änderung des Gesellschaftsvertrages.
Alternativ geprüfte Maßnahmen:
Keine
Erwartete finanzielle und personelle Auswirkungen:
☒ Die Maßnahme hat keine finanziellen oder personellen (i.S.v. Personalmehrbedarf) Auswirkungen
Begründung:
A.) Ausgangslage
An der badenova AG & Co. KG sind über 100 Kommunen der Region direkt oder indirekt
beteiligt. Die badenova AG & Co. KG erbringt für ihre Gesellschafterkommunen insbesondere
über ihre Tochtergesellschaften eine Vielzahl an Leistungen im Bereich der Energie-, Wasser
und Wärmeversorgung. So ist die badenovaNETZE GmbH als Netzbetreiberin von Gas-,
Strom- und Wassernetzen in den Kommunen tätig. Daneben erbringt sie aber auch weitere
Dienstleistungen in diesem Zusammenhang, wie die Betriebsführung im Abwasserbereich
oder aber bei der öffentlichen Straßenbeleuchtung.
Während der Betrieb von Energie- und Wassernetzen im Rahmen von Konzessionen ausgeschrieben wird, fallen die weiteren Dienstleistungen unter das allgemeine Vergaberecht. Das
GWB sieht für öffentliche Auftraggeber vor, dass bei einer Inhouse-Vergabe im Rahmen des
§ 108 GWB keine öffentliche Ausschreibung vorgenommen werden muss, sondern ausnahmsweise ein Unternehmen direkt beauftragt werden kann. Voraussetzung hierfür ist die
Inhousefähigkeit des beauftragten Unternehmens, bei dem die folgenden Kriterien vorliegen
müssen:
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•
Das Kontrollkriterium (1)
o Öffentliche Auftraggeber kontrollieren gemeinsam das Unternehmen wie eine eigene
Dienststelle
•
das Wesentlichkeitskriterium (2)
o 80% der Tätigkeiten dienen der Ausführung von Aufgaben, mit denen die öffentlichen
Auftraggeber das Unternehmen betraut haben.
•
das Beteiligungskriterium (3)
o Keine relevante unmittelbar oder mittelbare private Kapitalbeteiligung an dem Unternehmen
Um die Herausforderungen der kommunalen Gesellschafter der badenova AG & Co. KG zu
erleichtern, soll der Gesellschaftsvertrag der badenova AG & Co. KG so angepasst werden,
dass durch die Kontrolle über die badenova AG & Co. KG die badenovaNETZE GmbH als
inhousefähiges Unternehmen direkt von allen kommunalen Gesellschaftern beauftragt werden kann. Dies soll eine weitere Möglichkeit eröffnen, Aufträge leichter an ein kommunales
Unternehmen zu erteilen, so dass die Wertschöpfung im kommunalen Bereich bleibt. Es besteht allerdings keinerlei Zwang, Inhousevergaben durchzuführen. Es eröffnet lediglich eine
weitere Möglichkeit.
Nach einem von der badenova AG & Co. KG beauftragten Rechtsguten der Rechtsanwaltskanzlei Wurster Weiß Kupfer Rechtsanwälte Partnerschaft mbB, Freiburg (W2K) sind die Kriterien 2 und 3 bei der badenovaNETZE GmbH, die überwiegend öffentliche Infrastrukturleistungen erbringt, erfüllt. Um auch das 1. Kriterium für eine Inhousefähigkeit zu erfüllen, bedarf
es geringfügiger Änderungen des Gesellschaftsvertrages der badenova AG & Co. KG, die zu
einer Stärkung des Einflusses der kommunalen Gesellschafter gegenüber der Thüga AG als
Mitgesellschafterin führen.
Die zur Herstellung der Inhousefähigkeit der badenovaNETZE GmbH erforderliche Änderung
des Gesellschaftsvertrags soll zum Anlass genommen werden, auch weitere sinnvolle Anpassungen vorzunehmen, insbesondere um den Aufsichtsrat der badenova & Co. KG von
nicht aufsichtsratsrelevanten Themen zu entlasten.
B.) Änderung des Gesellschaftsvertrages
Der Gesellschaftsvertrag mit allen Änderungsvorschlägen ist als Anlage 1 der Drucksache …
beigefügt. Anlage 2 enthält die künftige Fassung des Gesellschaftsvertrags im Lesemodus
(ohne kenntlich gemachte Änderungen). Die Änderungsvorschläge wurden zwischen der
Stadt Freiburg, der Thüga AG und der badenova AG & Co. KG abgestimmt. Die Formulierungen zur Herstellung der Inhouse-Fähigkeit wurden von der Kanzlei W2K erarbeitet.
Im Folgenden sind die wesentlichen Änderungen erläutert:
§ 8 Abs. 2 lit. l) - Gesellschafterversammlung
Neben der badenovaNETZE GmbH und der badenovaWÄRMEPLUS GmbH & Co.KG hat die
badenova AG & Co. KG ihre Holdingstruktur erweitert und die Geschäftseinheiten Markt &
Energiedienstleistungen (Vertrieb) und Erneuerbare Energien in eigene Gesellschaften übertragen. Daher soll der Katalog der in § 8 Abs. 2 lit. l) um die badenova Energie GmbH und
die badenova EE GmbH (aktuell noch ein Arbeitstitel. Der Firmennamen wird sich noch ändern) erweitert werden.
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§ 8 Abs. 2 lit. r) - Gesellschafterversammlung
Um die badenovaNETZE GmbH inhousefähig zu machen, müssen die kommunalen Gesellschafter das Unternehmen kontrollieren können. Hierzu gehört auch ein maßgeblicher Einfluss auf die strategischen Ziele der Gesellschaft, der über den neu eingefügten Zustimmungsvorbehalt der Gesellschafterversammlung sichergestellt werden soll.
§ 8 Abs. 3 (neu) - Gesellschafterversammlung
Durch die Neuaufnahme dieser Regelung soll das Kontrollkriterium bei der Inhousevergabe
sichergestellt werden. Die Zustimmungsbefugnis zu Stimmabgaben in Gesellschafterversammlungen von Beteiligungsunternehmen der badenova AG & Co. KG liegt beim Aufsichtsrat. Um aber bzgl. der badenovaNETZE GmbH die kommunale Kontrollmöglichkeit sicherzustellen, sollen die Gesellschafter Beschlussgegenstände auf die Ebene der Gesellschafterversammlungen verlagern können. Diese Möglichkeit soll durch diese Regelung geschaffen
werden.
§ 10 Abs. 5 (neu) – Vorsitz und Beschlussfassung in der Gesellschafterversammlung
Korrespondierend zu der Erweiterung der Kompetenz der Gesellschafterversammlung in § 8
Abs. 3 (neu) soll auch bei der Beschlussfassung der Gesellschafterversammlung die kommunale Kontrollmöglichkeit bei Entscheidungen bzgl. der badenovaNETZE GmbH sichergestellt werden. Neben der Mehrheit muss auch die Mehrzahl (Köpfe) der kommunalen Gesellschafter zustimmen. Sofern diese doppelte Zustimmungsmehrheit nicht erreicht werden
kann, findet eine zweite Abstimmung statt, bei der dann ausschließlich die kommunalen Kommanditisten stimmberechtigt sind. Des Weiteren soll sichergestellt werden, dass mit den neu
geschaffenen Regelungen zur Inhousefähigkeit keine weiteren Sonderrechte von einzelnen
Gesellschaftern geschaffen werden.
§ 12 Abs. 3 – Vorsitz im Aufsichtsrat
Bis dato wurden die Aufgaben des Präsidiums in Einzelbeschlüssen geregelt. Diese Einzelbeschlüsse sollen nunmehr zur Erleichterung der Nachvollziehbarkeit in einer Geschäftsordnung geregelt werden können.
§ 13 Abs. 8 – Einberufung und Beschlussfassung des Aufsichtsrats
Bisher gab es keine Regelung im Gesellschaftsvertrag, bis wann die Niederschriften der Aufsichtsratssitzungen den Mitgliedern zu übersenden sind. Dies soll nunmehr geregelt werden.
Niederschriften werden regelmäßig als Tagesordnungspunkt der nächstfolgenden Aufsichtsratssitzung aufgenommen, etwaige Berichtigungswünsche sind bis spätestens zu diesem
Zeitpunkt vorzubringen.
§ 14 Abs. 2 (neu) – Geschäftsordnung für den Aufsichtsrat, Ausschüsse
Damit das Kontrollkriterium durch die kommunalen Gesellschaftervertreter im Aufsichtsrat sichergestellt werden kann, müssen diese die Informationen im Aufsichtsrat an die kommunalen Kommanditisten weitergeben können, die sie gewählt haben.
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§ 15 Abs. 1 – Aufgaben des Aufsichtsrats
Aufgrund der Holdingstruktur der badenova AG & Co. KG sollen Berichtspflichten der Geschäftsführung sichergestellt werden, damit die Gesellschafter auch über die Geschäftseinheiten der badenova AG & Co. KG informiert werden. Dies wird durch eine Erweiterung auf
die aktuellen Geschäftseinheiten erreicht. Auch wird das Wording aktualisiert und von „Geschäftsfelder“ auf „Geschäftseinheiten“ angepasst.
§ 15 Abs. 2 lit. c) – Aufgaben des Aufsichtsrats
Die allgemeinen Tarifpreise im Wasserbereich werden gemeinsam mit den betroffenen Kommunen (derzeit Freiburg und Lahr) festgelegt. Einer Kontrolle durch den Aufsichtsrat bedarf
es daher nicht mehr.
Allgemeine Tarifpreise bei der Wärmeversorgung gibt es nicht. Da aber die Wärmeversorgung künftig einen immer größeren Umfang einnehmen wird, sollte der Aufsichtsrat die Möglichkeit haben, über die Grundsätze der Ermittlung der Wärmepreise mitzubestimmen. So
kann sichergestellt werden, dass diese für das Unternehmen auskömmlich sind.
§ 15 Abs. 2 lit. h) - Aufgaben des Aufsichtsrats
Die badenova AG & Co. KG wird in Gesellschafterversammlungen von Beteiligungsunternehmen aufgrund der gesetzlichen Vertretungsbefugnis von der Geschäftsführung vertreten. Daher bedarf es lediglich einer Regelung bzgl. der Besetzung von Aufsichtsräten.
§ 15 Abs. 2 lit. i) – Aufgaben des Aufsichtsrats
Die Stimmabgabe in Beteiligungsunternehmen der badenova AG & Co. KG ist ein wesentlicher Punkt, um auch in Tochter- oder Enkelgesellschaften ausgelagerte Aufgaben zu kontrollieren. Allerdings kann dies auch dazu führen, dass sich der Aufsichtsrat mit einer Vielzahl
von Stimmabgaben befassen muss, die keine Relevanz für den Konzern haben. Schon bisher
sah der Gesellschaftsvertrag die Möglichkeit vor, die Geschäftsführung durch Beschluss zu
ermächtigen, eigenständig über die Beschlussfassung in Tochter- und Enkelgesellschaften
zu entscheiden, hat allerdings zahlreiche Gegenstände von dieser Möglichkeit ausgenommen.
Hier soll eine etwas größere Flexibilität ermöglicht werden, indem ausnahmsweise auch die
Entscheidung über die bislang ausgenommenen Beschlussgegenstände auf die Geschäftsführung übertragen werden kann. Dabei spielt insbesondere die Wesentlichkeit der Beteiligungsgesellschaft für den badenova-Konzern eine Rolle. Unbenommen bleibt die Möglichkeit
des Aufsichtsrats, diese Delegation auf die Geschäftsführung jederzeit wieder zurück zu nehmen. Hierbei sollen die starren Grenzen der bisherigen Regelung gelockert werden, damit
der Aufsichtsrat flexibler entscheiden kann.
§ 15 Abs.2 lit. j) – Aufgaben des Aufsichtsrats
Der Verzicht auf fällig Ansprüche ist ein klassisches Kerngeschäft der Geschäftsführung, da
nur diese im Einzelfall beurteilen kann, ob bestehende Ansprüche durchsetzbar sind und insbesondere das wirtschaftliche Risiko abschätzen kann. Daher soll der Aufsichtsrat um diese
Aufgabe entlastet werden.
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§ 15 Abs.2 lit. l)– Aufgaben des Aufsichtsrats
Die Geschäftsführung sollte in die Lage versetzt werden, selbstständig darüber entscheiden
zu können, wem eine Handlungsvollmacht zu erteilen ist. Ebenso sollte ein etwaig erforderlicher Widerruf einer Prokura schnell und unbürokratisch umsetzbar sein. Daher soll nur noch
die Erteilung einer Prokura von der Zustimmung des Aufsichtsrats abhängig sein.
§ 16 – Vergütung der Aufsichtsratsmitglieder
Der Aufsichtsrat hatte bereits im Jahr 2023 beschlossen, dass keine Auslagen der Mitglieder
neben der Vergütung mehr erstattet werden sollen. Dies soll nun auch im Gesellschaftsvertrag so umgesetzt werden.
§ 18 - Wirtschaftsplan und mittelfristige Planung
Die Wirtschaftsplanung soll vom Wortlaut her an das Reporting der badenova AG & Co.KG
und des Gesamtkonzerns angepasst werden. So werden die aktuellen Geschäftseinheiten
dargestellt. Darüber hinaus wird § 18 Abs. 2 gestrichen und in § 18 Abs. 1 integriert. Inhaltlich
ändert sich durch diese Anpassung nichts, es bleibt wie bisher bei einem Wirtschaftsplan für
das kommende Jahr und einer mittelfristigen Planung für vier weitere Jahre. Dies soll lediglich
vom Wortlaut her einfacher und klarer dargestellt werden.
§ 20 Abs. 2 – Verteilung von Gewinn und Verlust
Die Besetzung des Sachverständigenbeirats soll weiterhin grundsätzlich bei den Hauptgesellschaftern liegen. Allerdings soll die Möglichkeit geschaffen werden, dass auch der Aufsichtsrat Mitglieder bestellen kann, wenn die Hauptgesellschafter von ihrem Recht keinen
Gebrauch machen. Dies soll den Ablauf bei der Bestellung von neuen Mitgliedern vereinfachen.
C.) Rechtsaufsicht
Die Änderung des Gesellschaftsvertrags wurde von der Stadt Freiburg mit dem Regierungspräsidium Freiburg vorabgestimmt. Das Regierungspräsidium sieht das Vorhaben als rechtlich zulässig an und hat bestätigt, dass die Gesellschaftsvertragsänderung kein Genehmigungs- bzw. Vorlageerfordernis seitens der Rechtsaufsicht auslöst.
D.) Verfahren und Zeitplan
Über die Änderung des Gesellschaftsvertrags soll die Gesellschafterversammlung der badenova AG & Co. KG in ihrer nächsten turnusgemäßen Wintersitzung (voraussichtlich (17. November 2023) entscheiden. Bis zu diesem Zeitpunkt sollten die Vertreter der badenova-Kommanditisten alle erforderlicheren Gremienbeschlüsse für die erforderliche Beschlussfassung
eingeholt haben
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Die Verwaltung schlägt vor dem Beschlussvorschlag zuzustimmen.
Markkus Ibert
Oberbürgermeister
Markus Wurth
Stadtkämmerer
Anlage(n):
Gesellschaftsvertrag badenova - Änderungsmodus
Gesellschaftsvertrag badenova Lesemodus
Anlage0
Hinweis:
Die Mitglieder des Gremiums werden gebeten, die Frage der Befangenheit selbst zu prüfen und dem Vorsitzenden das Ergebnis mitzuteilen. Ein befangenes Mitglied hat sich in der öffentlichen Sitzung in den Zuhörerbereich zu begeben und in der nichtöffentlichen Sitzung den Beratungsraum zu verlassen.
Einzelheiten sind dem § 18 Abs. 1-5 der Gemeindeordnung für Baden-Württemberg zu entnehmen.